Dr. Sanna Elfving (solda)
Dr. Sanna Elfving, Birleşik Krallık'taki Lincoln Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde Kıdemli Öğretim Görevlisidir. Araştırmaları Avrupa Birliği hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi üzerine odaklanmaktadır. Toplumsal Cinsiyet ve Avrupa Birliği Adalet Divanı (Routledge 2018) adlı ortak yazarlı bir araştırma monografisi yayınlamıştır. Halen, queer ve feminist bakış açılarını Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin aile hayatı, aile birleşimi ve iltica alanlarındaki içtihadına uygulayan bir monografi üzerinde çalışmaktadır. Sanna, Society of Legal Scholars'ın AB ve Rekabet Hukuku konu bölümünün seçilmiş başkanıdır (2023-2026). Aynı zamanda COST Action 'Avrupa'da Ulusötesi Aile Dinamikleri' (2022-2026) üyesidir.
Dr Chloë Gilgan (sağda)
Dr. Chloë Gilgan, Lincoln Üniversitesi'nde hukuk alanında kıdemli öğretim görevlisidir. York Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde ESRC tarafından finanse edilen doktora sonrası bursunu tamamlamıştır. 2019 yılında Uygulamalı İnsan Hakları Merkezi'nde ESRC tarafından finanse edilen doktorasını tamamlamıştır. New York Hukuk Fakültesi'nden JD derecesine sahiptir ve New York Eyalet Barosu'nun bir üyesidir ve Columbia Üniversitesi Barnard College'dan lisans derecesine sahiptir. Araştırmasını 20'den fazla ulusal ve uluslararası konferansta sunmuş ve akademik dergilerde, bloglarda ve Birleşik Krallık Dış İlişkiler Seçim Komitesi için Yazılı Kanıt olarak yayınlanmıştır.
Özet
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından 26 Eylül 2023 tarihinde verilen Yüksel Yalçınkaya/Türkiye kararı, Türkiye'nin ByLock mesajlaşma uygulamasını kullanmaları nedeniyle bireylerin terör suçlarından mahkûm edilmesine ilişkin sistemik sorunu ele alması gerektiği anlamına gelmektedir (Yalçınkaya, § 413). Dava, eski bir öğretmen olan Yüksel Yalçınkaya'nın, Türk makamları tarafından 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin arkasında olduğu iddia edilen ve "Gülen hareketi" olarak da bilinen Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) adlı şüpheli silahlı terör örgütüne üye olduğu gerekçesiyle mahkûm edilmesiyle ilgilidir (Yalçınkaya, § 10). Yalçınkaya'nın mahkûmiyeti esas olarak, yerel mahkemelerin FETÖ/PDY üyelerinin özel kullanımı için tasarlandığına karar verdiği ByLock adlı şifreli mesajlaşma uygulamasını kullanmasına dayandırılmıştır (Yalçınkaya, § 1). AİHM, Türkiye'nin adil yargılanma hakkı (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 6), kanunsuz ceza olmaz (AİHS Madde 7) ve örgütlenme özgürlüğü (AİHS Madde 11) ihlallerinin sistematik niteliğine dikkat çekmiştir. Dolayısıyla karar, AİHS'nin 46. Maddesi (kararların bağlayıcılığı ve uygulanması) kapsamında Türkiye'yi bu sistemik sorunları, özellikle de ByLock'a terör eylemlerinin niyetine ve işlenmesine ilişkin kanıt olarak aşırı güvenilmesini ele almak üzere uygun tedbirleri almaya yönlendirmektedir. Bu kararın, aynı koşullar altında halihazırda mahkum edilmiş ve henüz yargılanmamış kişiler üzerinde derin bir etkisi olacaktır çünkü kararın verildiği tarihte, Türkiye aleyhine benzer şikayetleri içeren 8.000'den fazla ilgili dava AİHM önünde derdestti (Yalçınkaya, §§ 414-415). Türkiye'de 100.000'den fazla kişi olduğu düşünüldüğünde, bu kararın yaklaşık 2 milyon kişiyi etkilemesi beklenmektedir.
Dava hakkında ön bilgi
AİHM Büyük Dairesi, Türkiye'nin 15 Temmuz 2016 darbe girişiminden sorumlu tuttuğu kişilere karşı aldığı keyfi yargı kararlarını reddetti. Türk mahkemeleri, sadece FETÖ/PDY üyeleri için tasarlandığını iddia ettikleri ByLock uygulamasının kullanımına aşırı güvenmiştir. Bu, uygulamanın küresel varlığına ve yetkililerin uygulamadaki potansiyel olarak suçlayıcı içeriklerden herhangi birini ifşa etmeyi reddetmesine rağmen gerçekleşti. Bunun yerine, ByLock'u indiren ya da kullanan herkes terör örgütü üyeliğiyle suçlanabildi. Sayın Yalçınkaya FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle tutuklandı ve iddianamesindeki deliller öncelikle ByLock kullandığı iddiasına dayandırıldı. Doğrulayıcı deliller arasında Bank Asya'da bir hesap kullanması ve FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen Aktif Eğitim-Sen sendikasına ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği'ne üye olması yer almaktadır (Yalçınkaya, § 1). Yalçınkaya 2017 yılında suçlu bulunmuş ve altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Yüksek yerel mahkemeler mahkûmiyetini onamış ve Anayasa Mahkemesi 2019 yılında başvurusunu reddetmiştir. Bunun üzerine Yalçınkaya Mart 2020'de AİHM'e Türkiye aleyhine şikâyette bulundu. AİHM üç ana ihlal tespit etti.
7. Maddenin ihlali
AİHM, Türk makamlarının darbe girişiminin ardından yaşananlarla mücadele ettiğini ve 15. maddenin savaş veya diğer olağanüstü hallerde istisnaya izin verdiğini, ancak 7. maddenin istisnasını açıkça yasakladığını kabul etmiştir (Yalçınkaya, § 237). 7. madde, bir suçun hem yazılı hem de yazılı olmayan hukukta açıkça tanımlanmasını ve suçu fiziksel olarak işleyen kişinin davranışlarında kişisel sorumluluğun tesis edilmesini gerektirmektedir (Yalçınkaya, §§ 238 & 242). Türk iç hukukunda suç açık olsa da, yerel mahkemeler suçun tüm gerekliliklerinin, özellikle de gerekli kastın yerine getirildiğini tespit edemediği için bu yetersiz kalmıştır (Yalçınkaya, § 264). Yerleşik içtihat uyarınca, Sayın Yalçınkaya'nın örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin kanıtlanması gerekmektedir (Yalçınkaya, § 184). Türk mahkemeleri, sadece ByLock kullanımını Sayın Yalçınkaya'nın 'bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütünün üyesi olması' ile eşdeğer tuttuğundan bu gereklilik yerine getirilmemiştir (Yalçınkaya, § 267). Bu nedenle, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde tespit edilmeden mahkûmiyeti sağlanmıştır (Yalçınkaya, § 267). Mesajların içeriği ve mesajlaşmaların yapıldığı kişilerin kimlikleri dikkate alınmadığından, karineyi destekleyecek başka bir kanıt bulunmamaktadır (Yalçınkaya, § 263). Kanunun bu şekilde geniş yorumlanması, yalnızca ByLock kullanımına dayalı otomatik bir suç karinesi oluşturmuş ve Sayın Yalçınkaya'nın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkânsız hale getirmiştir (Yalçınkaya, § 267). Bu nedenle, suçun kapsamı Sayın Yalçınkaya tarafından öngörülememiştir; bu da 7. maddenin keyfi kovuşturma, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili güvenceler sağlama amacına aykırıdır. Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üyelik suçu özel kastla işlenen bir suç olduğundan, özel sübjektif unsurların mevcut olması vazgeçilmez bir koşuldur (Yalçınkaya, § 271). Sonuç olarak, böyle bir örgütün cebir ve şiddet kullanarak suç işlemeyi amaçlaması gerekirken, bir ideolojiye üye olma, fikirleri paylaşma veya bir ideolojiye ilgi duymak için başkalarıyla bir araya gelme eylemi terörizm olarak nitelendirilmek için yeterli değildir (Parmak ve Bakır / Türkiye, § 75).
6. Maddenin İhlali
AİHM, ulusal mahkemelerin delilleri adil yargılanma hakkını zedeleyecek şekilde kullanamayacağını kaydetmiştir (Yalçınkaya, § 344). Sayın Yalçınkaya'nın aleyhindeki delillere itiraz etmek ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütmek için gerçek bir fırsata sahip olmasını sağlamak için yeterli güvenceler mevcut değildi (Yalçınkaya, § 341). İstihbarat servisleri tarafından toplanan ham ByLock verileri Sayın Yalçınkaya ile paylaşılmamış, bu da ByLock kullanımından çıkarılan sonuçların geçerliliğine itiraz etmesini engellemiştir (Yalçınkaya, §§ 334-335). Yerel mahkemeler ayrıca, verilerin içeriğinin ve bütünlüğünün doğrulanması için bağımsız bir incelemeye sunulmasını da reddetmiştir (Yalçınkaya, § 333). İstihbarat servisleri tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri ile tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı arasındaki tutarsızlık gibi ByLock verilerinin güvenilirliği konusunda endişeler dile getirilmiştir (Yalçınkaya, § 334). Diğer eksiklikler arasında, ByLock'un 2016 yılının başına kadar halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebilir olması, iki yıl öncesinde ise herhangi bir izleme yapılmaması yer almaktadır (Yalçınkaya, § 338). Dolayısıyla, ByLock'u sadece FETÖ/PDY üyeleri değil, herkes kullanabilirdi ve yerel mahkemeler bunu açıklamakta başarısız olmuştur (Yalçınkaya, § 340). Buna göre, Sayın Yalçınkaya aleyhindeki ceza yargılaması adil yargılamanın gerekliliklerini yerine getirmemiş ve AİHS'nin 6/1 maddesinin ihlaline yol açmıştır (Yalçınkaya, § 346). Türk mahkemeleri ve Hükümet, müdahalelerinin gerekli olup olmadığını veya AİHS'nin 15. maddesi kapsamında geçici kısıtlamalar olarak 6. maddeye geçerli sınırlamalar getirebilecek acil durumla gerçek ve orantılı olup olmadığını açıklayamamıştır (Yalçınkaya, § 355). Sonuç olarak Mahkeme, Sayın Yalçınkaya'nın adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamaların, 6(1). fıkra kapsamındaki usuli haklarıyla bağdaşmadığına ve demokratik bir toplumda halkın mahkemelere olan güvenini sarsıcı etkiye sahip olduğuna karar vermiştir (Yalçınkaya, § 355).
11. Maddenin İhlali
Türk Hükümeti, Yalçınkaya'nın bir sendikaya ve Gönüllü Eğitimciler Derneği'ne üyeliğinin yalnızca bir teyit kaynağı olarak hizmet ettiğini ve sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkisi olduğunu belirtmiş olsa da, adli makamların Yalçınkaya'nın bu örgütlere üyeliğine ilişkin kanaati, AİHS'nin 11. maddesi kapsamındaki haklarına bir müdahale teşkil etmek için yeterlidir (Yalçınkaya, § 384 & 387). Türk Ceza Kanunu'nun yorumu, özellikle her ikisinin de FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları iddiası nedeniyle ulusal güvenlik tehdidi oluşturdukları gerekçesiyle ulusal mevzuat tarafından kapatılmadan önce yasal olarak faaliyet gösterdikleri göz önüne alındığında, Sayın Yalçınkaya'nın iki derneğe üyeliğinin suç teşkil eden bir davranış göstergesi olarak çok geniş bir şekilde uygulanmıştır (Yalçınkaya, § 390). Mahkemeler, bu derneklerin kapatılmalarına neden olacak ne yaptıklarını açıklamamış veya Sayın Yalçınkaya'nın bu derneklere üyeliğinin "şiddete teşvik veya demokratik bir toplumun temellerini reddetme" içerip içermediğini değerlendirmemiştir (Yalçınkaya, §§ 391 & 392).
Özetle, Mahkeme 7., 6. ve 11. maddelerin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Kararın önemli bir yönü, Mahkeme'nin Türkiye'nin, herhangi bir suçlayıcı içeriğe bakılmaksızın, bir kullanıcının ByLock'a sahip olmasının suç işleme niyeti ve davranışının bir göstergesi olarak sistemik aşırı güvenini ele almak için önlemler alması gerektiğine hükmettiği 46. Madde kapsamındaydı. Bu, devam eden binlerce davanın da Yalçınkaya'da tespit edilen Sözleşme haklarının hukuka aykırı ihlalleriyle sonuçlanabileceği anlamına gelmektedir.
Önemli Hususlar
AİHM'in Yalçınkaya hakkındaki kararı, Türkiye'de Gülen Hareketi ile ilgili mahkûmiyet kararları açısından önemli bir dönüm noktası olmuştur. Karar, 6. ve 7. maddeler kapsamındaki hakların sistematik bir şekilde ihlal edildiğinin altını çizmiştir (Yalçınkaya, § 414). Kararın büyüklüğü ve Türk hukuk sistemi üzerindeki etkileri ışığında, Türkiye'nin Yalçınkaya'ya cevaben üstlenmesi gereken hukuki eylemler geniş kapsamlıdır. İlk olarak, 7. maddede yer alan temel güvenceler, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması sırasında daha az katı bir şekilde uygulanamaz (Yalçınkaya, § 270). İkinci olarak, Türk makamları ByLock kullanımını bir suçluluk karinesi ve suç işleme niyeti ve davranışının kanıtı olarak kullanamazlar; aksine, suç işleme ve terör örgütü üyeliğinin tespiti için mevcut kanunda yer alan gerekli unsurları uygulamak zorundadırlar. Böyle bir örgüte üyeliğin tespiti için gerekli kriterler, sanığın atfedilen eylemlerin 'sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu' yoluyla örgütle 'organik ilişki' içinde olması ve sanığın örgütün 'hiyerarşik yapısı' içinde 'bilerek ve isteyerek' hareket etmiş olmasıdır.
Üçüncü olarak, ByLock kullandıkları iddiasıyla mahkum edilen kişiler yeniden yargılanma hakkına sahip olmalıdır. Kişilere karşı kullanılan dijital deliller, kendilerini uygun şekilde savunabilmeleri için açıklanmalıdır. Kanıtların ulusal güvenlik gerekçesiyle saklandığı durumlarda, bu işlem bağımsız ve tarafsız bir mahkemenin talimatıyla yapılmalı ve karar, karar alma sürecinin şeffaf bir şekilde açıklanmasıyla desteklenmelidir. Silahların eşitliği ilkesini korumak için sanığa dijital materyallerin teknik incelemesini yapma fırsatı verilmelidir (Turkut ve Yildiz, 2024, 28). Ayrıca, ByLock'tan silinmiş materyaller gibi kişinin savunmasını destekleyen deliller de açıklanmalıdır (ibid, 31). ByLock dijital kayıtlarındaki zaman boşlukları, adil yargılanma gerekliliklerini karşılamak için araştırılmalı ve ByLock verilerinin istihbarat topluluğu tarafından işlenmesi, güvenilirlik ve usuli adil yargılanma için bir gözetim zincirini kanıtlamak üzere incelenmelidir (ibid, 32). Türk mahkemeleri, ByLock delillerinin kalitesini, güvenilirliğini, gerçekliğini ve dijital adli bütünlüğünü inceleyecek bağımsız bir bilirkişi heyeti oluşturmalı ve mevcut eşitsizlikleri dengelemek için güvenceler uygulamalıdır (Turkut ve Yildiz, 2024, 32).
Son olarak, terör örgütü üyeliğiyle suçlanan müvekkillerini temsil ettikleri gerekçesiyle haklarında dava açılan Türk avukatların 7. Madde ihlallerine özel dikkat gösterilmelidir (Lawyers for Lawyers, 2023). Yasal örgütlere üyelik, örgütlerin kendileri herhangi bir yasa dışı veya şiddet içeren eylemle suçlanmadığında, suç faaliyetinin kanıtı olarak kullanılamaz. Bu durum, baro üyeleri ve öğrenilmiş topluluklara üye olan akademik avukatlar için de geçerlidir (ibid, 2023).
Türk hukuk sistemi için daha geniş kapsamlı sonuçlar
AİHM, AİHS'nin 46. maddesinin Türkiye'de anayasal bir kural niteliğinde olduğunu kaydetmiştir. Türk Anayasası'nın 90/5. maddesine göre, uluslararası insan hakları sözleşmeleri iç hukuka göre öncelikli olarak ele alınmalıdır. Sonuç olarak, Türkiye Yalçınkaya'yı uygulamak zorundadır. Aksi takdirde, Avrupa Konseyi (AK) ile gerileyen ilişkilerini daha da kötüleştirme riskiyle karşı karşıya kalacaktır (Turkut, 2023). Darbe girişiminin ardından Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi'nin, insan haklarına saygı, demokrasi ve hukukun üstünlüğünde devam eden erozyonla ilgili 'ciddi endişeler' tatmin edici bir şekilde ele alınana kadar Türkiye'ye karşı tam izleme prosedürünü yeniden açması bunun kanıtıdır (Parlamenterler Meclisi, 2017). Yargının bağımsızlığını, tarafsızlığını ve insan hakları ihlallerine karşı etkili bir çözüm sağlama kapasitesini zayıflatan Türk yargı mensuplarının görevden alınmalarına ilişkin endişeler de devam etmektedir (Venedik Komisyonu, 2016b). Yalçınkaya kararı, demokrasinin ve sivil özgürlüklere saygının sağlanması için yargı bağımsızlığının çok önemli olduğunu göstermektedir. Siyasi olağanüstü hallerde ulusal güvenliğin bireysel özgürlüklerden üstün olmadığını açıklığa kavuşturmaktadır. Terörizm suçlamalarının uygulanması ve ifade özgürlüğünün kısıtlanması, eleştirel veya muhalif sesleri bastırmak için tasarlanmış kasıtlı ve sistematik bir hükümet politikasıdır (Avrupa Parlamentosu, 2022, paragraf 8, 20). Avukatların, akademisyenlerin ve gazetecilerin mesleklerini özgürce icra etmelerine izin verilmesi, genel olarak daha sağlıklı bir demokrasi ve toplum sağlar.
Tavsiyeler
Türk makamları ve mahkemeleri, terör suçunun unsurlarını öngörülebilir ve suçun özüne uygun bir şekilde netleştirmelidir (Parmak ve Bakir, § 77). Ayrıca, ByLock'un suç işleme niyeti ve davranışının bir göstergesi olarak kullanılmasına son verilmeli ve hüküm giyen kişiler yeniden yargılanabilmelidir. Sanıklara karşı kullanılan elektronik veriler ve silinmiş veriler de dâhil olmak üzere her türlü suçu aklayıcı delil, adil yargılanma için açıklanmalıdır. Yetkililer ayrıca, zaman boşluklarının nedenlerini açıklayarak ve gözetim zincirinde şeffaflık sağlayarak elektronik verilerin güvenilir ve adil olmasını sağlamalıdır. Diğer Avrupa Konseyi ülkeleri, Türkiye'nin karara uyma noktasında irade geliştirmesine yardımcı olmalıdır. Bu, yargılanan kişilerin siyasi görüşleri veya bir sosyal gruba mensubiyetleri nedeniyle zulme uğradıkları gerekçesiyle sığınma hakkına sahip olabileceklerinin kabul edilmesi anlamına gelebilir.
Türkiye, hukukun üstünlüğünün ve bağımsız yargının olmamasından kaynaklanan "insan haklarının sürekli erozyona uğramasının" (Uluslararası Af Örgütü 2024) temelindeki en önemli ve sistematik sorunları ele almak için Venedik Komisyonu'nun tavsiyelerini uygulamalıdır (2016a ve 2016b). 2016 yılında Venedik Komisyonu, Türkiye'nin yargı atamalarına ilişkin kuralları değiştirmesini tavsiye etmiştir. Avrupa standartlarına uygun olarak, Yüksek Yargı Konseyi üyelerinin en azından önemli bir kısmı meslektaşları tarafından atanan hâkimlerden oluşmalıdır (Avrupa Konseyi, 2022). Hâlihazırda, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun neredeyse yarısını, Adalet Bakanını ve müsteşarını Cumhurbaşkanı atamaktadır (Oktay Alkan/Türkiye, § 30).
Komisyon ayrıca, ifade özgürlüğünü bastırmak için aşırı cezaların geniş bir şekilde uygulanmasına izin veren Türk Ceza Kanunu (AİHS Madde 10) kapsamında Türkiye'de muhalif sesler ve sivil toplum için azalan alanın altını çizmiştir (Venedik Komisyonu, 2016b, para 123). Komisyon'un tavsiyeleri arasında, diğerlerinin yanı sıra, Türk Ceza Kanunu'nun hükümeti, Cumhurbaşkanı'nı ve devlet kurum ve organlarını eleştirenleri cezalandırmak için kullanılmasına son verilmesi de yer almaktadır (ibid, para. 125-127). Ayrıca Komisyon, Türk mahkemelerinin 314. maddenin (silahlı örgüt üyeliği) unsurlarını dar bir şekilde uygulamasını tavsiye etmektedir. Türk mahkemeleri, toplanma özgürlüğüne ilişkin davalarda 314. maddeyi 220(6)-(7). maddelerle birlikte uygulamaktan vazgeçmeli ve hükümet, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişilerin mahkum edilmesine imkan tanıyan 220(6). maddeyi yürürlükten kaldırmalıdır (ibid, para 128). Madde 220(6), Madde 314'te öngörülenden daha ağır cezaların uygulanmasına izin vermektedir (Uluslararası Af Örgütü 2024). Türkiye Mart 2024'te yasa tekliflerini kabul etmiş olsa da (a.g.e.), bu teklifler Venedik Komisyonu tarafından belirtilen gerekli insan hakları standartlarının gerisinde kalmaya devam etmektedir.
Not: Bu yazı ingilizce dilinde kaleme alınmış olup Ghent Üniversitesi İnsan hakları Hukuku Merkezi'nin sitesinde yayınlanmıştır. Orijinal yazıyı okumak için tıklayınız